SILENCIO POSITIVO. RESOLUCIÓN EXTEMPORÁNEA POR TARDÍA DEL FOGASA

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 16-3-2015, dictada en recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 802/2014, con ponencia del Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto, en sus fundamentos de derecho y fallo estableció lo siguiente:

“PRIMERO.- La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora se contrae a determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los tres meses a que se refiere el Real Decreto 505/1985, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de enero de 2014 (Rec. 964/2013), que el actor presentó el 08-03-2011 solicitud al FOGASA para que le abonara el 40% de la indemnización por extinción de su contrato de trabajo, emitiéndose resolución de 01-07-2011, notificada al demandante el 06-09-2011, por la que se le deniega la prestación. Previamente se había dictado sentencia del orden contencioso administrativo que estimó la excepción de falta de jurisdicción y declaró la competencia del orden social.

Considera el actor que la resolución denegatoria es contraria a derecho por haberse dictado la misma una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud de la prestación conforme establece el art. 28.7 RD 505/1985, de 6 de marzo. En suplicación se confirma la sentencia de instancia, que desestimó la demanda.

En dicha sentencia se razona que debe destacarse, además del art. 28.7 del Real Decreto 585/1985 en relación con el art. 43 apartados 1 y 2, de la Ley 30/92, que el actor presentó la demanda rectora varios meses después de serle notificada la resolución administrativa que ahora se impugna, hechos que hacen aplicable la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1984, que declara que no queda privada de eficacia la resolución tardíamente pronunciada, pues si recayese resolución expresa el plazo para formular el recurso que proceda se contaría desde la notificación de la misma.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina e Invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 (Rec. 1151/2013), en la que consta que la actora presentó el 04-03-2011 solicitud de abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción de su relación laboral al FOGASA, dictándose resolución el 01-07-2011 denegatoria, por haber afectado la extinción en un periodo de 90 días al menos a 10 trabajadores sin seguir el procedimiento de extinciones colectivas.

Presentada demanda por la actora, en instancia se declaró su derecho a percibir la prestación solicitada, dejando sin efecto la resolución expresa de 01-07- 2011. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que, al haberse dictado la resolución en plazo superior a tres meses, la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo, sin que la excepción a dicho carácter se encuentre en el art. 33.8 y 51 y 52 c) ET, ya que dichos preceptos no se ocupan del valor del silencio administrativo.

Se aprecia la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas porque:

Existe identidad en cuanto a los hechos, por cuanto en ambos supuestos se solicita al FOGASA que abone el 40% de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral, dictándose resolución transcurrido en exceso el plazo de 3 meses. En la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, consta la causa de denegación, pero dicha circunstancia en nada desvirtuaría la existencia de contradicción, teniendo en cuenta que el mismo no es trascendente para la resolución del fondo del asunto.

Las pretensiones son las mismas, puesto que lo que se pretende en ambos casos es que se deje sin efecto la resolución expresa denegatoria del FOGASA por haberse dictado superado el plazo de tres meses previsto en el art. 28.7 RD 505/1985 de 6 de marzo, en relación con el art. 43.1 y 2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando ya debía entenderse estimada por silencio administrativo positivo.

En relación con los fundamentos, ambas Salas razonan sobre si debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo la solicitud, cuando el FOGASA dicta resolución transcurrido el plazo de tres meses.

Los fallos son contradictorios, ya que en el supuesto de la sentencia recurrida la Sala entiende que no puede estimarse la pretensión por silencio administrativo positivo puesto que ha existido resolución expresa, mientras que la sentencia de contraste entiende que la resolución debe dejarse sin efecto por haber transcurrido un plazo superior a tres meses, siendo indiferente que la recurrida valore también el retraso del actor en presentar la demanda rectora de estos autos.

SEGUNDO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985.

El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución ‘será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud’. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (…) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista..., ‘el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley...o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario’, excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que ‘la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento’. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que ‘en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo’.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011, que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes.

No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013, expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.

Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: ‘una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos ‘contrarios’ al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.’

TERCERO.- En conclusión, de acuerdo con el razonado informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto, debiendo reconocerse el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo el 8 de junio de 2011, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada el 1 de julio de 2011, por ser denegatoria de la petición.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado (…) en nombre y representación de D. Esteban frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de enero de 2014 dictada en el recurso de suplicación número 964/13. Casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de esta clase interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2012, que revocamos, estimando la demanda rectora de estos autos. Sin costas.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079140012015100149”

Madrid, 9 de diciembre de 2015.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

IMPUGNACIONES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DERIVADOS DE LA MATERIA PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CONTROL JUDICIAL PLENO DE LA JURISDICCION SOCIAL PARA CONOCER CUESTIONES DE ORDEN FORMAL COMO DE ORDEN MATERIAL DE ESOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Sentencia de fecha 4-1-2008, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina nº 494/2006, por la Sala 4ª del Tribunal Supremo estableció en sus fundamentos de derecho lo siguiente:

“PRIMERO.- 1.- La cuestión principal planteada en el primer motivo de contradicción del actual recurso, es determinar si la jurisdicción social extiende su control al acto administrativo previo tanto en su aspecto material como formal o, por el contrario, no pueden alegarse, en el proceso laboral, deficiencias detectadas en el procedimiento administrativo a efectos de anular o impugnar el expediente administrativo, que haya sido cauce de la tramitación de prestaciones de la seguridad social.

La sentencia recurrida considera que únicamente corresponde a la jurisdicción social examinar el ajuste a derecho de la resolución que culmina dicho expediente, mientras que la sentencia de contraste, dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 19 de noviembre 2002, extiende el examen a todos sus aspectos, incluido el procedimiento administrativo.

2.- Concurre, pues, la contradicción entre las sentencias en comparación, sin que sea óbice, para apreciar esta contradicción, el diferente objeto de los expedientes-procedimientos administrativos (de recargo, por falta de medidas de seguridad en el caso de la sentencia impugnada y de reintegro de prestaciones indebidas en la resolución de contraste), ni tampoco de los vicios o defectos alegados en uno y otro supuesto (falta del informe de la inspección de trabajo en la sentencia impugnada, caducidad y otras irregularidades en la sentencia contraria), pues tales diferencias carecen de relevancia, dado que la cuestión esencial que resuelven una y otra sentencias es la misma, y consiste en determinar, como al principio se ha expuesto, si el orden jurisdiccional social es competente para conocer de impugnación de los actos administrativos que se hayan producido en el íter del procedimiento administrativo, que haya actuado de cauce en materia de prestaciones de seguridad social, y que se funden en infracciones de las normas de procedimiento.

SEGUNDO.- Determinada así la cuestión planteada en el primer motivo de contradicción, el mismo ha de ser estimado siguiendo, al efecto, reiterada doctrina de esta Sala (por todas, STS de 19 de noviembre de 2000, Rec. 428/2002 -dictada en Sala General-, 16 de mayo de 2006, Rec. 5001/2004 y 19 de septiembre de 2007, Rec. 2632/2006) doctrina a la que ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica, acorde también con la naturaleza y finalidad del recurso de unificación doctrinal. A tenor de dicha doctrina, y como se dice en la sentencia de contraste y se reproduce en otras posteriores, concretamente la citada de 16 de mayo de 2006: "El artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre materia de Seguridad Social y el artículo 3.1. a) del mismo texto legal sólo exceptúa de esta atribución las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de recaudación...(hoy habría que incluir la materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social)...y las decisiones asimiladas en esta materia de otros organismos gestores.

Esta atribución alcanza, por tanto, a todas las pretensiones que se formulen en relación con los actos administrativos de Seguridad Social, que afecten a los actos de encuadramiento y a la acción protectora. Pero la jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto administrativo y ello tanto en lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos formales y, concretamente, a los relativos al procedimiento. La atribución competencial no está limitada al contenido sustantivo de los actos, sino que se refiere de forma amplia a todos los litigios en materia de Seguridad Social -con la excepción ya indicada-, sin ningún límite en función del carácter material o formal de la causa de impugnación del acto. No es, por tanto, aplicable aquí el criterio de los denominados "actos separables", que se recoge en el artículo 2.b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En primer lugar, porque la separación que este precepto establece en relación con el régimen de impugnación judicial se refiere de forma exclusiva a "los actos de preparación y adjudicación" de los contratos privados de la Administración -entre ellos, los procesos de selección en el contrato de trabajo; sentencia de 20 de septiembre de 2002 y las que en ella se citan- y es un criterio que no cabe generalizar en plano jurisdiccional, porque opera claramente como una excepción al principio general de la jurisdicción plena sobre el mismo acto; principio que responde a exigencias de economía y armonía procesales, pues sería contrario a la primera el tener que seguir dos procesos para impugnar el mismo acto, que, además, podría ser confirmado por un orden jurisdiccional y revocado por otro.

Por otra parte, el acto separable del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se refiere a contratos de la Administración sometidos, a la vez, a un régimen de Derecho Privado y a otro de Derecho Público (en la preparación y adjudicación), que no es el caso de los actos administrativos de Seguridad Social, que se rigen por normas de carácter público tanto en las cuestiones de procedimiento, como en las de contenido".

TERCERO.- En virtud de lo anteriormente razonado procede casar y anular la sentencia recurrida y revocar la sentencia de instancia, al entenderse, ahora, que es la Jurisdicción del Orden Social competente para analizar los denunciados defectos de la tramitación del expediente. Esta decisión de la Sala declarativa de la competencia controvertida determina que no procede entrar a conocer del segundo motivo del recurso, dado que las decisiones sobre la nulidad del procedimiento con causa en los alegados vicios del mismo tienen carácter previo. Por ello, la estimación de la suplicación que esta Sala debe llevar a cabo, conforme exige el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, conduce a la devolución de las actuaciones de instancia al Juzgado de lo Social, para que, partiendo de la competencia de la jurisdicción del orden social sobre los puntos a los que se ha hecho referencia, dicte nueva sentencia resolviendo el resto de los problemas allí planteados.

Todo ello sin costas en este recurso, ni en el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado (…), en nombre y representación de "P., S.L.", contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de Suplicación núm. 1508/2005, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 5 de marzo de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén en los autos núm. 528/04 seguidos a instancia de "P., S.L.", sobre seguridad social. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por "P., S.L." y, con revocación de la sentencia del Juzgado de instancia, rechazamos la falta de jurisdicción acogida en relación a las pretensiones de la demanda sobre nulidad del procedimiento administrativo impugnado y acordamos la devolución de las actuaciones de instancia para que por el Magistrado se dicte nueva sentencia, en la que, aceptando la jurisdicción del orden social decida con plena libertad de criterio. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Milagros Calvo Ibarlucea.- Luis Fernando de Castro Fernández.- Jesús Souto Prieto.- Jordi Agusti Julia.- Mariano Sampedro Corral.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.”

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079140012008100049

Madrid, 4 de diciembre de 2015.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN

La ausencia de disconformidad con los hechos que se aducen en apoyo a la pretensión deducida por parte de la Administración demandada (por no contestación de la demanda), pueden ser perfectamente valorados por el Tribunal en orden a tener por acreditados los hechos, en cuanto en sí, no son negados. (Véase, art. 60.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. En igual sentido, FJ 3º, de STSJ, de Castilla y León – Valladolid, de fecha 24-4-2015, nº 707/2015, recurso nº 452/2014, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).

Madrid, 10 de diciembre de 2015.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

SOBRE LA ENFERMEDAD RARA DENOMINADA “ARTERITIS DE TAKAYASU”

STSJ de Cataluña, nº 2687/2006, Sala de lo Social, Sección 1ª, de fecha 29-3-2006, dictada en recurso de suplicación nº 6299/200, reconoció a la demandante (afectada en su capacidad funcional por varias enfermedades, siendo la principal de las denominadas raras “Arteritis de Takayasu”) la incapacidad permanente absoluta estableciendo el FJ 2º de la referida sentencia que: “…una reiterada doctrina jurisprudencial que esta Sala comparte…pone de relieve como la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo, además, tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión, por todo lo cual procede la desestimación del recurso, pues inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, las dolencias descritas que se estima afectan a la demandante no permiten la subsistencia de una capacidad de trabajo valorable.

Madrid, 1 de diciembre de 2015.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

INCUMPLIMIENTO DE REQUERIMIENTOS JUDICIALES

La jurisprudencia viene exigiendo que conste el apercibimiento en los requerimientos judiciales. Esto es, que el no acatamiento de lo mandado podría ser constitutivo de un delito de desobediencia a la autoridad o cualquier otro de conminación o consecuencia negativa. De lo contrario, la falta de conocimiento por parte del inculpado de la trascendencia de su incumplimiento, podría determinar la inexistencia de prueba de la intención delictiva, careciéndose del elemento subjetivo del tipo. Véanse SSTS 485/2002, de 14 de junio, 1037/2000, de 13 de junio, 493/1998, de 10 de junio y 1203/1997, de 11 de octubre, entre otras.

Madrid, 1 de diciembre de 2015.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

ORIENTACIÓN SOBRE EL QUANTUM DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS PARA EL CASO DE SANCIÓN DISCIPLINARIA DE ARRESTO ANULADA

El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Madrid, en fecha 19-2-2013, dictó sentencia nº 70/2013, en procedimiento abreviado nº 364/2012, cuyos fundamentos de derecho y fallo seguidamente se transcriben:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se somete a revisión jurisdiccional la Resolución presunta del Expediente de Responsabilidad Patrimonial Nº 069/11.

SEGUNDO.- Fácticamente, la parte recurrente sostiene que fue soldado de Transmisiones, con destino en la Compañía de Transmisiones del Mando de Operaciones Especiales, y que fue sancionado por la comisión de una falta leve, que le fue impuesta el 19 de mayo de 2010 de 14 días de arresto.

El 5 de abril de 2011, por sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, se estimó el recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 24/10, interpuesto contra la resolución sancionadora y declaraba nula de pleno derecho la misma, anulando igualmente dicha resolución.

Como consecuencia de la sanción que le fue primero impuesta y luego anulada, el actor perdió su destino y entro en una situación de depresión, motivo por el cual solicitó una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, reclamando la suma de 30.000 euros.

Por resolución del Ministerio de Defensa, se estimo parcialmente la reclamación formulada, reconociéndole al actor la suma de 420 euros, a 30 euros por cada uno de los 14 días de arresto que sufrió.

En el presente asunto, no se discute la responsabilidad patrimonial de la Administración que ha sido por esta reconocida, sino el montante de la indemnización que debe corresponder al recurrente por los 14 días de arresto que se le impusieron y con relación a esta cuestión y de la prueba practicada en autos, esta juzgadora considera que en efecto los daños causados al ahora recurrente no han sido íntegramente reparados con los 420 euros que la Administración le ha reconocido, si bien es cierto que la suma de 30.000 euros que se reclama se considera excesiva y no suficientemente justificada por lo que se fija la indemnización que debe percibir el actor, en una suma intermedia que se fija en 500 euros, por cada uno de los 14 días de arresto, lo que hacen un total de 7.500 euros, cantidad a la que habrá que restar los 420 euros que la Administración le ha reconocido, siempre y cuando ya se los haya satisfecho previamente.

Razones las expuestas que nos conducen a la estimación parcial del presente recurso.

TERCERO.- No se aprecia temeridad o mala fe para la imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me otorga la Constitución Española:

FALLO

ESTIMANDO parcialmente el recurso interpuesto por D. Eutimio contra la resolución identificada en el fundamento de derecho primero, DEBO ANULAR Y ANULO dicha resolución por no ajustarse a Derecho, en el sentido de condenar a la citada Administración demandada a pagar al recurrente, la cantidad de 7.500 euros, (a los que habrá que restar 420 euros, siempre y cuando los mismos ya se hayan satisfecho). Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese en debida forma esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de apelación, según los términos de los arts. 81 y ss de la LJCA 29/1998.

Devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y debida ejecución dejando constancia del índice del expediente de los autos.

Así por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Iltma. Sra. Magistrado - Juez de este Juzgado.

E./

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.”

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079290092013100003/

Madrid, 1 de diciembre de 2015.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

EL PROBLEMA DEL ACOSO

El “acoso” es la esclavitud del siglo XXI. Este instrumento de presión se ha convertido en el procedimiento más eficaz para destruir a la persona. Se ha generalizado en todos los ámbitos de la vida: social, empresarial, funcionarial y militar.

La Administración no quiere reconocer el problema, porque es el instrumento más eficaz y menos arriesgado para neutralizar al funcionario incómodo o al que puede ser un obstáculo en la carrera del acosador. En el Ejército, agravado por el abuso que se viene haciendo de los empleos, una forma de cortar la carrera militar de aquellos profesionales que no son dóciles al mando en tantas decisiones arbitrarias que se producen en una Institución jerarquizada. En la Guardia Civil o en la Policía por la subordinación que implica la propia organización.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública y leyes militares de ascensos, vienen siendo dos instrumentos eficaces de “acoso” institucional como método para cerrar el ascenso dentro de la Administración.

La Administración no quiere saber del tema, ya que constituye un instrumento eficaz para docilizar a sus funcionarios.

Las empresas tampoco, porque constituye un medio eficaz para acorralar al trabajador incómodo, según las circunstancias.

En el ámbito de las relaciones entre hombres y mujeres el acoso se ha descubierto como método eficaz, sustitutivo de la violencia de género o violencia sexual, en sus múltiples manifestaciones.

Los jueces y fiscales no prestan la debida atención a este problema, bien por desconocimiento, bien por comodidad y la mayoría de las veces, porque temen enfrentarse a alguna autoridad o persona poderosa en el ámbito social.

Madrid, 16 de mayo de 2012.

Abg. D. Antonio Troncoso de Castro.

SOBRE LA NULIDAD DE UN REAL DECRETO UNA INFORMACIÓN ENGAÑOSA

Con motivo de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que anuló el Real Decreto 1370/2009 que, a su vez, parcialmente había derogado al Real Decreto 944/2001, se ha puesto en marcha una serie de comentarios, a nuestro juicio muy optimistas, un poco engañosos y que, por lo que publican los comunicantes, creador de falsas esperanzas que pueden verse frustradas en el futuro.

Al respecto son interesantes algunas puntualizaciones:

1.- La anulación del Real Decreto que nos ocupa no fue por su contenido, sino por una mera formalidad.

2.- La situación de útil con limitaciones (APL) que, según los comunicantes, se verá afectada por esta sentencia, en nada le condiciona, ya que dicha situación de APL no está regulada en el Real Decreto anulado, como erróneamente se da a entender, sino en el Real Decreto 944/2001, Real Decreto 1224/2006, de 27/10 por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, y originariamente en el apartado 2, Art. 55 de la Ley 42/1999, de Régimen de Personal de la Guardia Civil y, lo que es mas importante, en base a la discrecionalidad técnica de las Juntas Médico/Periciales Militares, a quienes, de acuerdo con el Real Decreto 944/2001, está encomendada la valoración psicofísica del personal del Cuerpo y que gozan de presunción de certeza frente a los dictámenes de los médicos ajenos a la Sanidad Militar.

3.- En este último terreno, hay que dar la batalla en dos frentes: a) Por incompatibilidad del órgano de la Sanidad Militar para emitir dichos informes por estar sus miembros subordinados funcional y militarmente a la Administración Militar; y b) el Ministerio de Defensa y la Guardia Civil no deben renunciar a prestar la asistencia médica a los guardias civiles como se viene facilitando por la Seguridad Social o sociedades médicas, que actúan como vicarias de aquélla. Y es que, por coherencia médica debe prevalecer la opinión de éstos últimos facultativos. Ahora bien, en el supuesto de discrepancia de éstos con la Junta Médico Pericial del Ministerio de Defensa, como solución de ésta anómala situación sugerimos debería estarse a la opinión de un órgano médico paritario o de suyo, la Clínica Médico Forense que corresponda si estuviera actuando en el asunto que ha producido las lesiones objeto de valoración. Es totalmente contrario a la ley, que, en el caso de lesiones de las que conocen los juzgados prevalezca la opinión de los médicos de la Junta Pericial Militar frente a la opinión de los médicos forenses que actúan en sede judicial.

Madrid, 8 de Junio de 2011.

Abg. D. Antonio Troncoso de Castro.

LA CADUCIDAD Y LA PRESCRIPCIÓN EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS ARMADAS

Para la instrucción de los expedientes gubernativos existe un plazo de 6 meses previsto en el art. 64.1 de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Considera la Sala Quinta del Tribunal Supremo que el instituto de la caducidad es ajeno al ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, sin que resulten aplicables las previsiones supletorias, contenidas en la Ley 30/1992 (arts. 44.2 y 92) sobre declaración de caducidad y consiguiente archivo de los procedimientos que rebasen el plazo de tramitación.

Señala el Tribunal Supremo, que el art. 25.2 de la LO. 8/1998 establece como consecuencia de dicho exceso temporal, el nuevo cómputo desde el principio del plazo prescriptivo que corresponda. Así, por ejemplo si el plazo de prescripción es de dos años, si la incoación tuvo lugar, el 2 de febrero de 2009, llegado el día 2 de agosto de 2009, en que concluiría el plazo señalado por la ley para la instrucción del procedimiento sancionador, comenzaría a correr el dicho plazo de prescripción de dos años. (Véanse, sentencias de la Sala V de lo Militar del Tribunal Supremo de fechas 14.02.2001; 24.09.2001; 03.06.2003; 26.01.2004; 03.07.2006; 17.01.2008; 27.12.2007; 04.02.2010; 17.06.2010 y 06.07.2010)

Ahora bien, en nuestro criterio, debería comenzarse nuevamente a instruir expediente gubernativo por orden de incoación y dar por inválidas las actuaciones cursadas (en el ejemplo arriba referido, la cursada en fecha 2 de febrero de 2009). Ello, en el supuesto de que se haya rebasado el plazo para la instrucción de los expedientes gubernativos, pues aplicar en tal supuesto, el criterio de la Sala V, del Tribunal Supremo sería derogar implícitamente: (i) el art. 64.1 de la LO. 8/1998, convirtiéndolo en letra muerta; y (ii) igualmente, vaciando de contenido la obligación de resolver de la administración, prevista en el art. 42.7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El que no haya prescrito la falta disciplinaria, no puede confundirse con que lo actuado, en el ejemplo que comentamos, sea válido. Como dijimos, debe archivarse el expediente gubernativo por el transcurso del plazo de 6 meses. Así, serán nulas de pleno derecho aquellas resoluciones administrativas que fundamenten su decisión en un expediente gubernativo instruido con exceso de 6 meses (salvo el plazo de suspensión establecido legalmente), en conformidad con el art. 62.1.e) y 62.2 de la Ley 30/1992, citada.

Madrid, 29 de abril de 2011.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

DILIGENCIAS DE PRUEBA EN EL SUMARIO MILITAR

El encabezamiento del artículo 148 de la Ley Procesal Militar establece que: “Los Jueces Togados practicarán o acordarán las diligencias que propongan el Fiscal y demás partes personadas, rechazando por auto las que consideren inútiles o perjudiciales. Las diligencias denegadas en el sumario, independientemente del recurso que puedan interponer, podrán ser propuestas de nuevo por las partes para el acto del juicio oral.” La jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo (SSTS [Sala V] de 20 de enero, 17 de marzo de 2000 y de 8 de mayo de 2002; y las de la Sala II de 24 de enero de 2000 y 21 de diciembre de 2001) como del Tribunal Constitucional (SSTC 116/1983, 147/1987, 205/1991, 357/1993, 187/1996, 183/1999 y 26/2000) ha mantenido de modo reiterado que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba no faculta para exigir la admisión de todas las que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes correspondiendo a los Tribunales el examen sobre su legalidad (art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y el juicio sobre dicha pertinencia. A tal efecto deberán confirmar los peticionarios su condición de relevantes, no en cualquier medida, sino en la de que su práctica, caso de realización, pueda influir, afectar o modificar en su momento al contenido del fallo.

Madrid, 26 de abril de 2011.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

INCOMPETENCIA DE LA SALA QUINTA DE LO MILITAR DEL TRIBUNAL SUPREMO PARA CONOCER DE LAS PETICIONES DE NULIDAD CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO DE DEFENSA EN LAS QUE SE ACUERDE LA BAJA EN LAS FUERZAS ARMADAS

Sentencia de 20 de mayo de 2009, de la Sala Quinta del Tribunal Supremo estableció: “En cualquier caso, y aunque pueda traer causa de la resolución sancionadora dictada en el Expediente Gubernativo núm. (…), la citada Resolución (…) fue dictada por el General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, y por razón de la materia, al afectar al régimen de personal de las Fuerzas Armadas, la competencia para conocer de su impugnación no corresponde a esta Sala, tan sólo competente en materia disciplinaria militar y, específicamente en este recurso contencioso disciplinario militar ordinario, para conocer de las sanciones impuestas o reformadas por el Ministro de Defensa, incluso las extraordinarias (Artículo 23.5 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, sobre competencia y organización de la Jurisdicción militar), así como de las cuestiones prejudiciales e incidentales directamente relacionadas con las mismas (artículo 450 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar), sin que alcance por tanto a la resolución por la que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas del recurrente, como consecuencia de la aplicación del artículo 148.3.j) de la Ley 17/1999, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, correspondiendo su revisión jurisdiccional, si ésta se pretende, al órgano competente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que debe llevar a la inadmisión de dicha pretensión.”

Tal criterio ha sido mantenido por la Sala en su reunión sostenida al amparo del art. 264 de la LOPJ (Pleno no Jurisdiccional) del día 13 de octubre de 2010, acordando lo que sigue: “La Sala no tiene competencia para conocer de las peticiones de nulidad que se deduzcan con carácter principal o subsidiario contra las resoluciones del Ministerio de Defensa en las que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso de los militares profesionales no permanentes en aplicación del 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y del artículo 118.1.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.”

Madrid, 20 de abril de 2011.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS POR LOS MILITARES

Nos referimos a uno de los supuestos del artículo 42 del Código Penal Militar, según el cual, las penas privativas de libertad impuestas a militares por la comisión de delitos comunes y que lleven consigo la baja en las Fuerzas Armadas (FAS), se extinguirán en establecimientos penitenciarios ordinarios, con separación del resto de los penados.

Si no llevaran aparejadas la baja en las FAS, se cumplirán en el establecimiento penitenciario militar que se disponga por el Ministerio de Defensa.

Obligado nos resulta relacionar el artículo señalado con el artículo 14 del Real Decreto 1396/1992, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios Militares.

De las normas referidas consideramos que no está previsto el caso en que, a pesar de existir sentencia condenatoria firme por la comisión de delitos comunes que lleven consigo la baja en las FAS, los efectos de la sentencia no hayan operado “ipso iure”, cumpliendo el reo de delito condena en establecimiento penitenciario militar.

Del artículo 14 eiusdem se desprende que una vez la sentencia condenatoria sea firme, es el órgano judicial competente quien ordena el ingreso en establecimiento penitenciario militar; y el Director General de Personal del Ministerio de Defensa elige o designa el establecimiento.

De la lectura del artículo 14 que comentamos, se puede extraer según interpretación de contrario, que en el momento de adquirir firmeza la sentencia condenatoria, el interno no podrá seguir en el centro o establecimiento penitenciario militar por disponerlo así el órgano judicial competente, salvo que le restase hasta su liberación definitiva o condicional, un tiempo de cumplimiento inferior a dos meses.

En consecuencia, estimamos que si el interno sigue en el establecimiento penitenciario militar cuando haya sentencia condenatoria firme por la comisión de delitos comunes que lleven consigo la baja en las FAS y posteriormente se acuerda su baja administrativa en el Ministerio de Defensa, adquiere el derecho a permanecer en el establecimiento penitenciario militar. Esto es, en resguardo del principio de la condición más favorable o benigna en el tratamiento penitenciario.

Como puede observarse los arts. 41 y 42 del Código Penal Común, son de aplicación “ipso iure”. Tanto la inhabilitación absoluta como la especial, producen privación del cargo público.

Si extra artículo 42 del Código Penal Militar se reconoce tratamiento penitenciario militar post condena por delitos comunes, tal situación produce un tratamiento penitenciario más benigno, más beneficioso para el interno en consonancia con el principio de la condición más favorable o principio de favor en el tratamiento penitenciario. Y, en razón de valores, principios de justicia, igualdad e irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales (arts. 1, 14 y 9.3 de la Constitución Española), cuya naturaleza jurídica de indisponibles y de derecho necesario, resultan inalienables e inherentes a la dignidad y condición humana con sujeción a lo dispuesto en el art. 10 de la Constitución Española. Derechos todos, fundamentales y de gran trascendencia.

La disponibilidad y supresión del derecho a tratamiento penitenciario militar en el caso que comentamos, vulneraría los arts. 24 y 25.2 de la Constitución Española. Entrañaría, la vulneración flagrante del fin último de la pena y de toda la política criminal que cobija nuestro derecho positivo: “la reeducación y la reinserción social”.

Madrid, 13 de abril de 2011.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

DILIGENCIAS EN EL PROCESO MILITAR

Por considerar de interpretación acertada al artículo 391 de la Ley Procesal Militar, relativo a las diligencias de prueba en el sumario de los procedimientos especiales; y ejemplo de utilización de la equidad en la ponderación de la aplicación de las normas (artículo 3 del Código Civil), abajo citamos auto que se pronuncia en favor de que se practiquen pruebas a solicitud del inculpado conducentes a comprobar sus manifestaciones dirigidas a su exculpación o a la explicación de los hechos que proponga o aporte:

I

La obligación que la Ley impone al Juez Instructor de practicar ‘las actuaciones y diligencias encaminadas al esclarecimiento y comprobación del delito’ (art. 146 L.P.M.), o, como dice el 299 de la Lecrim. ‘encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes’, origina como contrapartida, un derecho del imputado a la práctica de las por él propuestas y conducentes a la probanza de los hechos que estime más adecuados para su defensa. Afirmación esta que, además, se recoge expresamente en el artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal – norma supletoria de la Procesal Militar-, y a cuya misma finalidad u objeto atiende el concepto de ‘evacuar las citas’ que recoge el 396 de aquella Ley, actividad que se refiere, precisamente, a las diligencias que propusiere el procesado (aquí el imputado) conducentes a comprobar las manifestaciones del mismo dirigidas a su exculpación o a la explicación de los hechos que proponga o aporte.

II

Tal derecho puede ser ejercido igualmente durante la fase preparatoria del proceso y su reconocimiento no puede impedirse con el argumento de que tales pruebas pueden reproducirse en la vista oral; es cierto que otra cosa parece desprenderse de la literal redacción del párrafo segundo del artículo 391 de la Ley Procesal Militar, como si el legislador hubiera querido, sin más, que el conjunto del acervo probatorio que se realicen en este tipo de procedimientos – las denominadas Diligencias Preparatorias – se actúe de forma ‘concentrada’ en la fase de plenario del proceso, sin poder tener entrada en el estadio anterior del mismo, pero esa interpretación, que puede ser válida como principio general, no tiene por qué ser mantenida siempre y en todos los casos de forma inconcusa y perenne convirtiéndose en una lectura apresurada del precepto en cuestión que nos lleve a consecuencias indeseables; por dos razones:

a) una, que el derecho de todo imputado a ver finalizado el proceso que se le sigue con antelación incluso a que llegue a juicio, si existen razones fácticas y jurídicas para ello, es de superior valor y preeminencia que el de una pretendida ‘agilización’ de las actuaciones ‘sumariales’, tanto más en los casos, como éste, en que la apertura del juicio oral puede deparar consecuencias muy perjudiciales para el mismo en el orden profesional (v. art. 111 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar), y

b) que esta consideración o reflexión no supone un quebranto de lo dispuesto en la Ley, pues tiene perfecto encaje en la dicción ‘u otras razones’ que el mismo artículo 391-2º señala como excepción al citado principio general de ‘concentración en la vista’”.

(Fuente: Auto de 21 de marzo de 2011, dimanante de Diligencias Preparatorias nº 12/88/10 del Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid)

Madrid, 6 de abril de 2011.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.

PROHIBICIÓN DE PRORRATEO EN EL DEVENGO DE LAS PAGAS EXTRAORDINARIAS EN EL CONVENIO GENERAL DEL SECTOR DE LA CONSTRUCIÓN

Según el artículo 54 del Convenio General del Sector de la Construcción 2007-2011, el prorrateo de las pagas extraordinarias está prohibido. Este prorrateo, suele establecerse en los contratos individuales de trabajo del Sector de la Construcción vulnerando el Convenio.

La consecuencia de transgredir dicha prohibición, es que el prorrateo de las pagas extraordinarias en el pago salarial, se considerará salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido el referido prorrateo, con lo cual se adeuda el concepto laboral “pagas extraordinarias” como si no se hubiese pagado. Ello constituye un significativo ingreso que deja de percibir el trabajador afectado y que por supuesto, puede reclamar y en su caso, demandar.

Madrid, 31 de marzo de 2011.

Abg. D. Adolfo José López Fernández.